闵三军 | 《招标投标领域公平竞争审查规则》对建筑业的影响和施行困境
国家发展改革委、工业和信息化部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、农业农村部、商务部、市场监管总局等8部门近日联合印发的《招标投标领域公平竞争审查规则》（国家发展改革委令第16号，以下简称《审查规则》），将于2024年5月1日施行。《审查规则》细化了审查具体要求，健全了审查机制，强化了监督管理。对政府、事业单位等政策制定机关，对建设单位、代建单位等招标人，对工程总承包、施工总承包、设计单位等建筑企业投标人，将会有哪些影响，施行效果会如何，以及将会遇到什么困难。本文结合作者的相关实践工作与大家一起探讨一下前述问题。
- 对建筑业的影响
- 对于政策制定机关的影响
- 建设行政主管部门主动清理政策措施的任务紧迫
一是应主动清理违反公平竞争的政策措施。根据《审查规则》的定义，公平竞争审查，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称政策制定机关）对拟制定的招标投标领域涉及经营主体经济活动的规章、行政规范性文件、其他政策性文件以及具体政策措施（以下统称政策措施）是否存在排除、限制竞争情形进行审查评估的活动。《审查规则》还要求地方各级招标投标指导协调部门会同招标投标行政监督部门，应当定期组织开展政策措施评估，发现违反公平竞争审查有关规定的，应当及时纠正。由于在建筑行业中，对于建设工程及其相关项目招标投标行政监督部门是建设行政主管部门，也就是各地的住房与建设厅（局）。因此，建设行政主管部门应定期对政策措施进行评估，当然这也应包括之前早已实施的政策措施。
二是清理政策措施成为项目建设推进的实质前提。《审查规则》规定，公民、法人或者其他组织认为政策措施妨碍公平竞争的，有权向政策制定机关及其上一级机关反映。地方各级招标投标指导协调部门、招标投标行政监督部门应当建立招标投标市场壁垒线索征集机制，动态清理废止各类有违公平竞争的政策措施。这意味着如果不及时清理政策措施，大量建设工程招标可能仍按原来的政策措施招标程序，招标活动将受到投诉和质疑后，会导致招标活动无法进行下去。特别是对于国有投资的建设工程项目，原有的招标方案和相关文件又要重新走程序进行审批，将会耽误建设工期和财政预算的执行，造成巨大的损失。因此，建设行政主管部门主动清理政策措施的任务其实是十分紧迫，不然会影响建设项目的正常开展。
- 标准文件（示范文本）的清理紧迫性并且复杂
《审查规则》第7条规定，政策制定机关制定标准招标文件（示范文本）和标准资格预审文件（示范文本）（以下统称“标准文件”），应当平等对待不同地区、所有制形式的经营主体，不得在标准文件中设置排除或者限制竞争的内容，并明确了一些常见的限制竞争内容，包括业绩、所有制、产地，经营主体的规模、注册地址、注册资金、市场占有率、负债率、净资产规模，以及联合体注册地址、所有制形式。在清理标准文件应注意以下几个方面的问题：
第一，不及时清理标准文件的后果，与不及时清理政策措施的后果一样，招标活动将受到投诉和质疑，也会导致招标活动无法进行下去，造成巨大的损失。
第二，虽然大部分地方建设工程是实行在公共资源交易中心或建设工程交易中心（以下统称“交易中心”）集中招标，但仍然有大型国有企业或受托建设的事业单位可能有特殊政策可以有自己的标准文件。要求其统一按标准文件，牵一发动全身，内部流程和程序可能要全部修改。不要求其统一按标准文件，则对其标准文件单独监管的压力是较大的。
第三，《审查规则》中明确的其实只是一些常见的限制竞争内容，这些内容其实是不会很明显地出现在标准文件中。其实违反公平竞争的是标准文件中设置的资格审查、入围、评标、定标、否决性条款、保证金、中标通知书、合同的授予、投诉处理等招标文件中的重点程序和细节要求。比如投标保证金或保函要从投标人的基本账户开出等不合理要求。
- 加快建设信用评价引导体系
《审查规则》第9条规定，政策制定机关可以通过组织开展信用评价引导经营主体诚信守法参与招标投标活动，并可以通过制定实施相应政策措施鼓励经营主体应用信用评价结果，但应当平等对待不同地区、所有制形式的经营主体，依法保障经营主体自主权，不得制定以下政策措施：（一）在信用信息记录、归集、共享等方面对不同地区或者所有制形式的经营主体作出区别规定；（二）对不同地区或者所有制形式经营主体的资质、资格、业绩等采用不同信用评价标准；（三）根据经营主体的所在地区或者所有制形式采取差异化的信用监管措施；（四）没有法定依据，限制经营主体参考使用信用评价结果的自主权；（五）其他排除限制竞争或者损害经营主体合法权益的政策措施。
社会信用体系是市场经济体制中的重要制度安排，近年来，党中央、国务院高度重视社会信用体系建设，出台了一系列促进社会信用体系建设的法律法规和政策性文件，社会信用建设措施在社会治理当中发挥出越来越重要的作用。建筑市场信用体系建设是社会信用体系建设的重要组成部分，加强建筑市场信用体系建设，不仅对于推动建筑产业健康发展，而且对于推动国民经济和社会发展都具有重要意义。例如，广东省深圳市是全国较早开展建筑市场信用管理的地区之一，通过信用体系的建设和实践，对规范建筑市场取得了较好的效果。2020年3月20日，为更好地发挥信用机制的重要作用，加快深圳市建筑市场信用体系建设，深圳市发布了《深圳市建筑市场主体信用管理办法》（深建规〔2020〕3号），并自2020年4月1日起施行。随后，相关区建设行政主管部门也针对建筑业的各细分领域，制定了信用管理体系。
- 招标投标政策措施公平竞争审查的强制性
一是强调公平竞争审查是政策措施出台的前置程序。根据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号，以下简称《审查意见》）和《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号，以下简称《实施细则》），对于招标投标活动早已要求在政策措施制定时应当进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争，《审查规则》对上述规定进行了再次强调。《审查规则》规定，除法律、行政法规或者国务院规定的公平竞争审查例外情形，未经公平竞争审查或者经审查存在排除、限制竞争情形的，不得出台有关政策措施。根据《实施细则》第17条规定的例外情况，对于维护国家经济安全、文化安全、科技安全或者涉及国防建设的，为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的，为实现节约能源资源、保护生态环境、维护公共卫生健康安全等社会公共利益的建设工程，虽然在一定程度上具有限制竞争的效果，但是可以出台。
二是进一步明确违反公平竞争审查程序的处罚。《审查意见》曾规定，对未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台政策措施，以及不及时纠正相关政策措施的地方政府和部门，有关部门依法查实后要作出严肃处理。对失职渎职等需要追究有关人员党纪政纪责任的，要及时将有关情况移送纪检监察机关。《实施细则》也曾规定，政策制定机关的上级机关经核实认定政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，应当责令其改正；拒不改正或者不及时改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据《中华人民共和国公务员法》《中华人民共和国公职人员政务处分法》《行政机关公务员处分条例》等法律法规给予处分。《审查规则》则进一步明确规定，政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，由上级机关责令改正；拒不改正或者不及时改正的，对直接负责的主管人员和其他相关责任人员依照《中华人民共和国公职人员政务处分法》第三十九条、《中华人民共和国公务员法》第六十一条等有关规定依法给予处分。
三是加快了第三方机构的评估。《审查规则》第15条规定，政策制定机关可以委托第三方机构对拟出台政策措施的公平竞争影响、已出台政策措施的竞争效果和本地区招标投标公平竞争审查制度总体实施情况、市场竞争状况等开展评估。由于很多地方政府都委托第三方机构进行了建设工程招标投标后评估，已经有相当成熟的数据和经验。政策制定机关委托第三方对建筑领域的政策措施公平竞争影响的时机是成熟的，应及早开展。
- 对交易平台的影响
按照规定必须招标的建设工程，大多数地方都是实行建设工程招标投标集中交易制度，强行要求进入交易中心。由于交易中心基本都是事业单位或国有控股的交易公司，一定程序上带有行政色彩或受主管部门的安排，由于其对于招标投标程序有掌控的便利性，因此通过技术上的处理可以进行技术壁垒。比如招标中要求核对原件、要求法定代表人或项目班子成员到场，则明显加重了外地投标人的负担。因此，《审查规则》第10条规定，政策制定机关制定涉及招标投标交易监管和服务的政策措施，应当平等保障各类经营主体参与，不得在交易流程上制定以下政策措施：（一）规定招标投标交易服务机构行使审批、备案、监管、处罚等具有行政管理性质的职能；（二）强制非公共资源交易项目进入公共资源交易平台交易；（三）对能够通过告知承诺和事后核验核实真伪的事项，强制投标人在投标环节提供原件；（四）在获取招标文件、开标环节违法要求投标人的法定代表人、技术负责人、项目负责人或者其他特定人员到场；（五）其他不当限制经营主体参与招标投标的政策措施。
- 对于建设单位的影响
- 自主招标的权利加强
地方政策制定机关可能由于廉政建设或本地经济发展的原因会利用政策措施对招标人的招标程序作一些安排，从而影响中标人的群体。比如：安排更能理解当地政策的招标代理机构，指定投标资格、评标要素，为招标人建立评标或定标专家库，利用电子交易系统技术上限制招标人的自主选择权，建立承包商（供应商）预选库、资格库或备选名录等。《审查规则》第5条要求，政策制定机关应当尊重和保障招标人组织招标、选择招标代理机构、编制资格预审文件和招标文件的自主权。招标人在招标代理机构的选择、投标人资格的设定、招标条件的设定、评标和定标专家的选择、供应商的选择的自主性加强。
- 保障了定标权
根据《审查规则》第8条的规定，政策制定机关制定定标相关政策措施，应当尊重和保障招标人定标权，落实招标人定标主体责任，不得制定以下政策措施：（一）为招标人指定定标方法；（二）为招标人指定定标单位或者定标人员；（三）将定标权交由招标人或者其授权的评标委员会以外的其他单位或者人员行使；（四）规定直接以抽签、摇号、抓阄等方式确定合格投标人、中标候选人或者中标人；（五）以其他不合理条件限制招标人定标权的政策措施。
在实行评定分离的地方，定标权是回归招标人手中，评标和定标是实质分开的两个程序，由于评标专家只对投标文件进行定性评价，即合格与不合格，并不定量打分排序。因此，定标的权利并不在评标委员会，而在定标委员会，也就是说定标委员会的组成决定了谁最后中标。政策制定机关如果在定标方法、定标人员方面采取措施，将会违反公平竞争。实践中的政策措施会在定标方法种类和程序上作出详尽的安排，也有为招标人建立定标专家库的行为，以及票决抽签的方式确定中标人。
- 对于建筑企业的影响
- 进一步破除建筑企业在全国市场交易准入的壁垒
根据《审查规则》第6条的要求，政策制定机关应当落实全国统一的市场准入条件，对经营主体参与投标活动，不得制定以下政策措施：（一）对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务，要求经营主体在参与投标活动前取得行政许可；（二）要求经营主体在本地区设立分支机构、缴纳税收社保或者与本地区经营主体组成联合体；（三）要求经营主体取得本地区业绩或者奖项；（四）要求经营主体取得培训合格证、上岗证等特定地区或者特定行业组织颁发的相关证书；
目前在建设工程招标投标活动中，形式上的资格审查除了主体的合法性和承包人、项目经理资质外，一般不会设置很明显地提高准入门槛和建立交易壁垒的投标资格。《审查规则》第6条所出现的情况在目前实践中直接出现在投标资格中的较少，太过于明显违反优化营商的政策，更多是通过在评标要素中进行设置，从而影响入围筛选、评标、定标三个阶段对投标人的选择。因此，对于《审查规则》第6条实际上是很容易规避，要想达到预期的效果，不是在准入阶段进行禁止，而是对评标要素的设置进行规范。
- 进一步减轻保证金制度给建筑企业的压力
《审查规则》第11条规定，政策制定机关制定涉及保证金的政策措施，不得设置以下不合理限制：（一）限制招标人依法收取保证金；（二）要求经营主体缴纳除投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金以外的其他保证金；（三）限定经营主体缴纳保证金的形式；（四）要求经营主体从特定机构开具保函（保险）；（五）在招标文件之外设定保证金退还的前置条件；（六）其他涉及保证金的不合理限制措施。
减轻建筑企业在交纳保证金方面的压力，是国家和各地方在不同的规范性文件中反复强调的。但是，实践中还是有突破保证金种类，限定现金交纳保证金，限定保证金划出和保函的出具银行的情况出现，《审查规则》对于相关不得设置不合理的限制方面进一步进行了规定。
- 对妨碍公平竞争的政策措施建筑企业有救济措施
《审查规则》第17条规定，公民、法人或者其他组织认为政策措施妨碍公平竞争的，有权向政策制定机关及其上一级机关反映。 地方各级招标投标指导协调部门、招标投标行政监督部门应当建立招标投标市场壁垒线索征集机制，动态清理废止各类有违公平竞争的政策措施。《审查规则》第18条规定，公民、法人或者其他组织认为资格预审文件、招标文件存在排斥、限制潜在投标人不合理条件的，有权依照《招标投标法》及其实施条例相关规定提出异议和投诉。招标投标行政监督部门、招标人应当按照规定程序处理。
- 施行困境
- 交易壁垒和所有制度歧视形成的内核强大，可能会治标不治本
招标投标是市场配置资源的重要方式，经营主体通过招标投标进行供需对接、竞争择优，能够实现各类要素优化配置。《审查规则》出台的背景，一是要完善市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境。根据党的二十大报告，以及《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》和《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》等文件要求，营造公平竞争的招标投标市场环境，有助于促进要素资源在更大范围内畅通流动，对于建设全国统一大市场，构建更高水平社会主义市场经济体制具有重要作用。二是市场环境的持续优化。近年来，各地区、各部门贯彻落实党中央、国务院决策部署，认真执行《招标投标法》及配套法规规章，大力清理招标投标领域各类交易壁垒和不合理限制，公平竞争的市场环境持续优化。三是目前招标投标政策措施中仍隐含地方保护或所有制歧视的内容，影响了经营主体公平参与招标投标。企业“投标难、中标难”反映比较集中。为深入贯彻落实党中央、国务院决策部署，积极回应市场关切，进一步完善招标投标公平竞争审查实施机制，规范招标投标政策制定活动，着力从源头上减少排斥、限制公平竞争的规定和做法。
《审查规则》具体目标是破除交易壁垒和不合理限制，而交易壁垒和不合理限制主要是针对外地经营主体和民营主体。相关地方限制外地经营主体的主要原因是避免税收外流，影响本地财政收入和GDP；限制民营主体的原因，一方面是民营建筑企业目前实力偏弱，在目前的经济环境下央企国企建筑企业还是在一定程度上更有保障，另一方面是由央企国企中标会一定程序上避免廉政风险和廉政猜忌。因此，各地政府在本地发展或引进优秀的有竞争力的企业才是解决问题的根本。
- 救济途径不足
首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第12条第1款第8项的规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的诉讼。但是，政策措施一般都是行政立法行为和制定规范性文件的行政行为。根据《行政诉讼法》第13条的规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。因此，政策措施直接具备可诉性的较少。
其次，《审查规则》规定的第一个救济途径是第17条第1款的规定，公民、法人或者其他组织认为政策措施妨碍公平竞争的，有权向政策制定机关及其上一级机关反映。一方面，这种救济途径只能算是政策措施制定单位内部处理，没有一个标准的处理流程和时限。而招标投标是一个程序接一个程序很快向前推进的紧凑活动，没有一个有效及时救济途径，经营主体在招标投标活动中的权益无法及时得到保障。另一方面，根据《行政诉讼法》第53条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。因此，对于政策措施产生的影响，一般情况通过司法救济途径较为困难，只能是在出现可诉行政行为时一并请求对政策措施进行审查。
最后，《审查规则》规定第二处救济途径是第18条，公民、法人或者其他组织认为资格预审文件、招标文件存在排斥、限制潜在投标人不合理条件的，有权依照《招标投标法》及其实施条例相关规定提出异议和投诉。招标投标行政监督部门、招标人应当按照规定程序处理。这种情况下，招标投标行政监督部门不作为，建筑企业可以提出行政诉讼要求履行监管职责，或可一并请求对政策措施进行审查。
综上，对于违反公平竞争的政策措施，投诉或反映情况的救济方式及时性和力度较弱，无法直接迅速采取强有力的司法救济途径。因此，对建筑企业公平竞争权的保障困境仍存在。
